viernes, 14 de abril de 2017

VERDADES Y MENTIRAS SOBRE EL REGISTRO DE LAS HORAS TRABAJADAS (STS 23/3/17)

Según Marx, es el ser social el que determina la conciencia, y no la conciencia la que determina el ser social. Así, un paradigmático ejemplo de falsa conciencia podría ser la adopción de la ideología neoliberal por parte de la mayoría de magistrados de la sala de lo social del Tribunal Supremo (en adelante TS).


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Mucho se ha escrito en estos días sobre la sentencia del TS de fecha 23/03/2017, “sobre el registro de las horas trabajadas”, que casa y anula la dictada por la Sala de lo Social de la AN de 4/12/2015 (Caso Bankia). 

Aprovecho esta oportunidad para recomendar una lectura detenida del documento publicado por el catedrático de Derecho del Trabajo, D.Eduardo Rojo Torrecilla, a mi juicio clarificador, expositivo y prolijo en cuanto a argumentación, que sigue una linea magistral espacio-temporal de lo acaecido en las últimas décadas sobre este particular.

En primer lugar, conviene recordar que fue precisamente la sentencia de la AN la que sirvió de fundamento a la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para dictar la instrucción 3/2016, encaminada al cumplimiento y garantías del registro de las jornadas diarias de los trabajadores en las empresas. Nadie puso una pistola en el pecho de esta dirección general para dictar tal instrucción y lo que llama clamorosamente la atención es que ahora, tras la sentencia del TS, que revoca todos y cada uno de los criterios sostenidos por la instrucción, la Dirección General de la ITSS haga "mutis por el foro".

Recordemos qué es lo que dice la ITSS en su instrucción 3/2016:

"...el registro de la jornada diaria es obligatorio, se realicen o no horas extraordinarias, no es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro ordinario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de horas extraordinarias".

¿Quizá la ITSS es presa de sus propias argumentaciones y eso justifica su silencio cómplice? 

Pues sí, por esto y sobre todo porque uno siente vergüenza ajena cuando sostiene cosas insostenibles y, diga lo que diga el TS, deducir las horas extraordinarias que realiza un trabajador sin llevar a cabo un registro exhaustivo de la jornada diaria es simplemente IMPOSIBLE y este hecho traslada a la parte débil de la relación laboral, el trabajador, la carga de una prueba diabólica.

Un ejemplo: si una empresa abona a sus comerciales 20 céntimos/km a partir del kilómetro 50 pero no existe registro alguno de la realización de los primeros 50 km ¿cómo diablos puede el trabajador justificar el cobro de esos 20 céntimos si no se puede saber ni demostrar que realizó 50, 40 ó 120 km?¡Ahhh, que estamos ante un dogma de fe del empresario...!

No obstante, no ceja el TS en su empeño en la construcción de una realidad jurídica inexistente al sostener que el registro de la jornada ordinaria no es obligatorio para el empresario porque queda encuadrado para el exclusivo caso de las horas extraordinarias del art. 35.5 del ET y el legislador no quiso incluirlo en el artículo 34 y por ende, sostiene en su sentencia que "...los tribunales no pueden sustituir la función del legislador".

Pues bien, permítanme responder con vehemencia a estas dos apreciaciones:

1.- ¿no es obligatorio el registro para el empresario porque queda encuadrado para el exclusivo caso de las horas extraordinarias del art. 35.5 del ET y el legislador no quiso incluirlo en el artículo 34?

Esta aseveración es tan simple como falaz. Y esto es así porque el legislador lo incluyó literalmente en la Sección Quinta del Capítulo Segundo del TÍtulo Primero de la LET, que dicho sea de paso se titula "TIEMPO DE TRABAJO" y no otra cosa pero...claro, el TS obvia esta cuestión sustancial y lo sustituye con una simpleza impropia de profesionales del Derecho.

Y además , la pregunta se resuelve de manera clara acudiendo a la interpretación literal del art. 35.5 del ET:

35.5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

¿Acaso alguien no exento de sentido común o sesgo alguno puede interpretar cosa contraria a lo que dice el legislador?, esto es, que a los efectos de llegar al cómputo de las horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día, ¿dónde alberga la duda este dictado literal?¿qué es para el TS la jornada y su registro día a día?.

Ya adelantaba que iba a ser vehemente...las explicaciones doctrinales y académicas las dejo para quienes realizan magníficamente tales encomiendas y yo me dedicaré a hablar del sentido común y la razón jurídica en Derecho y éstas me llevan a decir que no se puede sostener mínimamente la simpleza con la que el TS se ha desmarcado en su sentencia de 23/3/2017.

2.- ¿Los tribunales no pueden sustituir la función del legislador?

¿Y para qué están entonces los tribunales de Justicia sino para interpretar (literal, histórica, teleológica, sociológicamente...)las normas?...¿aclarar lo que no precisa aclaración, como es el 35.5 ET, es sustituir la función del legislador?.

Insisto, llega a resultar hasta cansino intentar demostrar algo tan sencillo y elemental como las propiedades del agua (incolora, inodora, líquida, insípida) y esto es así de extraño por la incomprensible por insostenida, sentencia del TS que pasará a los anales de la historia (así lo espero) por su efímera representación, más propia de asociaciones de empresarios o de los dictados neoliberales, a los que les ciega el peculio, que del órgano jurisdiccional que culmina la organización judicial en nuestro país.

Con los debidos respetos, el TS lleva a cabo un sesgo del ET que aboca a los trabajadores y sus representantes a la búsqueda de un ilusionista o prestidigitador para llevar a cabo la demostración de la realización de las horas extraordinarias. Si no, ¿de qué otra forma se pueden contabilizar los excesos de jornadas si no sabemos cuál ha sido ésta?

Pero permítanme otras preguntas ¿tan difícil le resulta al empresario y al propio TS el registro de la jornada diaria?¿dónde está el problema?¿Cómo va a llevar a cabo el empresario el cómputo de las horas extras sin llevar el de las ordinarias efectivas?¿Acaso, la jornada  efectiva de trabajo, es una presunción iuris tamtum...? y si esto fuera así...¿cómo puede desvirtuar la empresa tal presunción si no tiene pruebas de jornada alguna?

Por ir terminando, parece que a nadie del TS se le ha ocurrido leer el artículo 35 en su totalidad porque está lleno de certezas que el legislador quiso dejar para certificar que la lógica jurídica es una y no la que quiera inocularnos el TS, del todo partidista con las tesis empresariales.

Vayamos al 35.1.in fine: "...En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización."

Pues bien, para esto, para que las horas extraordinarias se hayan realizado, primero debemos saber que el trabajador ha totalizado la jornada ordinaria completa. Después, ¿a qué ha querido llamar el legislador "compensación" ?. 
Según la RAE, compensar es igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con la otra, compensar la dilatación de un cuerpo con la contracción del otro, compensar las pérdidas con las ganancias, los males con los bienes...
Pero ¿Cómo podemos igualar el efecto de una cosa (horas extraordinarias) con el de otra (horas ordinarias)si desconocemos la existencia de una como presupuesto de la otra? 
¿Cómo podemos compensar la dilatación de un cuerpo (exceso de jornada ordinaria) con la contracción del otro (compensación de las horas extraordinarias con descansos) si no conocemos ambas magnitudes?

Como veis, no he querido entrar en profundidad en el debate jurídico porque "haberlos haylos y muy buenos" y con ello no hago mención alguna a fundamentos de primer orden, como los de los votos particulares de los magistrados que contradicen y desmontan la exigua fundamentación jurídica de la sentencia, tales como la prolija normativa nacional y comunitaria que sobre el registro de la jornada existe en consonancia con la prevención de riesgos laborales, la seguridad y salud de los trabajadores y otros. 

¿Y saben qué? pues que el TS, al dictar esta sentencia, lo que ha hecho es atender a la realidad social en la que viven, sí, en la que viven ellos y las tesis empresariales que defienden, centradas en los beneficios y no en el Derecho y esto es así precisamente porque la única realidad social subyacente a todo esto es que en España, los trabajadores realizan miles de horas extraordinarias que no se cobran ni cotizan a la seguridad social y todo esto es posible gracias a que no se contabilizan las jornadas efectivas de trabajo y con ello son cuasi imposibles de deducción las jornadas extraordinarias.

Por tanto, me asalta una única duda procesal, si esta sentencia del TS es recurrible ante el Tribunal Constitucional o incluso, ante instancias judiciales comunitarias o si acudimos directamente al programa de Cuarto Milenio de Iker Jiménez.












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